Publicado por la persona tras el perfil de Twitter «Un Policía de Frontera».
El siguiente artículo, por su extensión, será publicado en tres partes a lo largo de las próximas semanas.
Primera parte
En una pandemia con un mundo globalizado, donde las distancias cada vez son más cortas, de nada sirve adoptar medidas para restringir la circulación de personas dentro del territorio si se permite la entrada de foráneos que pudieran ser portadores del virus.
El cierre de fronteras fue una de las primeras medidas que adoptó China respecto a la ciudad de Wuhan y la provincia de Hubei. Además, claro ejemplo de la importancia de adopción de restricciones en este ámbito se vio en España, pues los primeros casos detectados se trataban de supuestos importados1.
En el caso de España tenemos que añadir una peculiaridad respecto al control de fronteras. Se trata de la cesión de soberanía que supuso la entrada en el espacio Schengen2.
Con su creación, gran parte de los países de la Unión Europea (en adelante, UE)3 y otros que, no perteneciendo a la misma4, compartían frontera con ellos, decidieron eliminar los controles fronterizos realizados a personas y mercancías. Esto supuso una redefinición de conceptos que pasamos a explicar para una mejor comprensión de este artículo:
• Fronteras interiores: las terrestres, aéreas y marítimas existentes entre los Estados miembros del Acuerdo Schengen.
• Fronteras exteriores: las terrestres, aéreas y marítimas que no tengan la consideración de frontera interior. Las que se tienen con los terceros países que no son miembros.
• Control fronterizo: toda actividad realizada en una frontera que obedezca a la intención de cruzarla y consista en realización de inspecciones fronterizas y actividades de vigilancia de fronteras.
El lunes 16 de marzo, dos días después de la declaración del estado de alarma, se publicaba la Orden de Interior 239/2020 por la que se restablecían los controles en las fronteras interiores terrestres por motivo de la crisis sanitaria originada por el SARS-CoV-2. De este modo, se volvía a establecer el control fronterizo con Francia y Portugal, suspendiendo provisionalmente el espacio Schengen.
Al tener unas fronteras interiores comunes, la decisión de cierre no puede ser adoptada unilateralmente. No obstante, el propio Código de Fronteras Schengen (en adelante, CFS) prevé un procedimiento de urgencia en su artículo 28.1:
“Cuando el orden público o la seguridad interior de un Estado miembro exijan una actuación inmediata, el Estado miembro de que se trate podrá, con carácter excepcional, restablecer inmediatamente los controles fronterizos en las fronteras interiores por un período limitado no superior a diez días”.
Es precisamente la referencia a este artículo la que encontramos en la (Orden INT/239/2020).
Un elemento a destacar, es que tanto en el procedimiento ordinario como en el de urgencia contemplados en el CFS, los motivos por los que pueden restablecerse los controles en las fronteras interiores son dos: la amenaza grave para el orden público o la seguridad interior del Estado.
Surge entonces la pregunta ¿podría enmarcarse una crisis sanitaria dentro de estos dos supuestos que justifican el cierre de fronteras interiores? Difícilmente.
Orden público
Respecto del orden público porque se entiende como “conjunto de principios jurídicos, políticos, morales y económicos obligatorios para conservar el orden social del pueblo en una época determinada” (Bercovitz Rodriguez Cano, 2011). Con el confinamiento de la población a través del instrumento del estado de alarma ya se tiene garantizado. La crisis sanitaria no supone una amenaza directa, y solo mediante una interpretación ampliamente extensiva podría incluirse. Interpretación extensa, que en cuanto a limitación de un derecho tan importante como la libertad de circulación, es impropia de un Estado de Derecho moderno.
Seguridad interior del Estado
En referencia a la seguridad interior del Estado, entendida como: “… la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional…” (Ley 36/2015 de Seguridad Nacional, 2015, art. 3), tampoco puede verse amenazada por la situación de crisis sanitaria. Más aún, cuando este concepto fue elaborado pensando principalmente en los supuestos de amenazas terroristas.
Se complica la posibilidad de circunscribir la crisis sanitaria en estos supuestos por los que, conforme al propio art. 6.1 ap. e) del CFS, se puede denegar la entrada al territorio Schengen por “suponer una amenaza para el orden público, la seguridad interior, la salud pública o las relaciones internacionales de ninguno de los Estados miembros ni, en particular, estar inscrito como no admisible en las bases de datos nacionales de ningún Estado miembro por iguales motivos”.
Es decir, que en los supuestos de denegación de entrada de una persona particular se incluye, además de la amenaza para el orden público o la seguridad interior, la situación de riesgo para la salud pública. Por tanto, a mi entender, el propio CFS lo contempla como otro supuesto diferente.
Fronteras aéreas y terrestres
Volviendo a la Orden de Interior 239/2020, llama la atención que la misma hace referencia exclusivamente a las fronteras terrestres. ¿Qué sucedía mientras tanto en las fronteras aéreas y marítimas?
Pues no fue hasta el 21 de marzo, siete días después de la declaración del estado de alarma, cuando se publicaba en el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE) la Orden de Interior 270/2020 con el siguiente título: “por la que se establecen criterios para una restricción temporal de viajes no imprescindibles desde terceros países a la UE y países asociados Schengen por razones de orden público y salud pública con motivo de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, que sí incluía ya las fronteras aéreas y marítimas.
Disponía en su artículo primero la posibilidad de denegar la entrada a todo pasajero procedente de un tercer país, con motivo de salud pública, salvo unos supuestos concretos5.
Realizando una lectura detenida de su título debemos quedarnos con la expresión “viajes no imprescindibles desde terceros países”. ¿Qué implica esta precisión? Pues que dichas medidas sólo se aplicarían a aquellos transportes que no procedan de otro país que sea miembro del espacio Schengen, esto es, que procedan de lo que denominábamos al principio como frontera exterior.
En este punto es necesario precisar más. La propia Comisión Europea, en comunicación del 08/04/2020 mediante el uso del concepto “espacio UE+”, incluyó, como exentos de las restricciones que se pudieran adoptar, a los países miembros de la UE pero no Schengen (recordemos Bulgaria, Croacia, Reino Unido, Chipre, Rumanía e Irlanda). Por tanto, a pesar de ser países no Schengen, a los pasajeros de fronteras aéreas y marítimas procedentes de estos países no les sería de aplicación la (Orden INT/270/2020) y serían considerados frontera interior.
¿Debe entenderse por tanto que la (Orden INT/270/2020) implicaba el cierre de la fronteras aéreas y marítimas españolas? Sí, pero con un importante matiz. Sólo aquellas que tuvieran la condición de fronteras exteriores.
Contradicciones entre las normas
Teníamos entonces, por un lado, la Orden INT/239/2020 que cerraba las fronteras terrestres exteriores e interiores, salvo para los supuestos excepcionales que contemplaba6. Por otro, la Orden INT/270/2020, que cerraba las fronteras marítimas y aéreas calificadas como exteriores. Esto propició una situación esperpéntica que pasamos a ilustrar con un ejemplo.
Si un ciudadano francés intentase llegar a España cruzando la frontera terrestre, sin ser uno de los supuestos permitidos en la Orden INT/239/2020, se le denegaría la entrada. En cambio, si este mismo ciudadano francés hubiese optado por acudir a España a través de vía aérea, al tratarse de una frontera interior, y permanecer ésta abierta, habría entrado sin pasar ningún tipo de control en el aeropuerto.
Esta situación se mantuvo hasta que, finalmente, el 12 de mayo se publicaba en el BOE la Orden INT/401/2020, por la que se procedía al cierre de las fronteras interiores áreas y marítimas con las mismas condiciones que las de las fronteras terrestres.
La justificación dada por el Ministerio se basaba en que “el alzamiento progresivo conllevará razonablemente que personas residentes en el exterior decidan viajar a nuestro país, entrando en contradicción con las limitaciones de movilidad internas” (Orden INT/401/2020, preámbulo). Argumento difícil de comprender si, cuando se encontraba la pandemia en su momento álgido, se mantuvieron las fronteras interiores aéreas y marítimas abiertas.
Estos cierres fueron alzados poco después. En el caso de las aéreas y marítimas es con la Orden de Sanidad 521/2020 con la que se vuelve a abrir el espacio Schengen (fronteras interiores), sin embargo, las limitaciones para pasajeros procedentes de fronteras exteriores continúan a día de hoy.
La prórroga se ha logrado mediante la publicación de una pléyade de órdenes del Ministerio del Interior (hasta 9 por ahora), con pocas o nulas variaciones, adaptándose a las sucesivas recomendaciones que provenían desde la Unión Europea.
1 Recordemos que el primer caso advertido de positivo en España fue el de un turista alemán que se encontraba de vacaciones en La Gomera (Islas Canarias).
2 El espacio Schengen se creó mediante el conocido como Acuerdo Schengen de 1985, desarrollado a través del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 1990 e incorporado a la normativa de la Unión Europea a través del Tratado de Ámsterdam de 1997.
3 Dentro de la Unión Europea no forman parte del espacio Schengen: Bulgaria, Croacia, Chipre y Rumanía. Reino Unido e Irlanda tampoco han llegado nunca parte de este acuerdo.
4 Los países que, sin ser miembros de la UE, decidieron adherirse al Acuerdo Schengen son los del Espacio Económico Europeo (Noruega, Islandia y Liechtenstein) y la Confederación Helvética (Suiza).
5 Entre dichos supuestos podemos encontrar: residentes de la UE que se dirijan directamente a su país de residencia, titulares de un visado de larga duración UE que se dirijan al país que se lo otorgó, trabajadores transfronterizos, profesionales sanitarios que se dirijan a ejercer su actividad laboral etc. Se contempla la posibilidad de denegar la entrada a los ciudadanos de la UE que vengan a España salvo que sean residentes aquí.
6 Sólo permitía la entrada de españoles, residentes en España, trabajadores transfronterizos o causas de fuerza mayor.
Discusión Jurídica 
[…] Por su extensión, este artículo se publicará en tres partes. Aquí puedes leer la primera. […]
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