Publicado por el usuario de Twitter «Un Policía de Frontera».
Por su extensión, este artículo se publicará en tres partes. Aquí puedes leer la primera.
Segunda parte
Fruto de las restricciones a pasajeros provenientes de terceros países (recordemos, los no incluidos en el espacio Schengen), muchas parejas binacionales quedaron separadas desde el inicio del estado de alarma.
Debe entenderse como pareja binacional aquella en la que los miembros de la misma tienen su residencia habitual en diferentes países (por ejemplo, un español que tenga una pareja de Colombia que habitualmente resida allí) motivo por el cual no conviven de manera permanente, ni tan siquiera habitual, en el mismo domicilio.
Antes de la crisis ocasionada por el SARS-CoV-2, estas parejas no tenían problema para reunirse, puesto que su entrada se encuadraba dentro del supuesto equiparable al de motivos turísticos. Es decir, dado que tenían su residencia habitual en otro país, y sus estancias raramente superaban los 90 días máximos permitidos, entraban cumpliendo los requisitos exigidos a cualquier turista. En ocasiones, solicitaban carta de invitación al quedarse en el domicilio de sus parejas y poder acreditar de esta manera el lugar de pernoctación.
Otro aspecto relevante y frecuente en este tipo de parejas es la falta de un certificado o registro que acredite la relación. No suelen inscribirse en ningún registro debido a que no conviven durante una buena parte del año, tampoco están casadas, ni suelen tener descendencia en común.
Al estar cerradas las fronteras exteriores al turismo desde marzo, y no contemplarse este tipo de relaciones entre las excepciones de las diferentes órdenes ministeriales que prorrogaron el cierre, resultó imposible el poder reencontrarse a muchas de ellas.
Es justo en este marco cuando, con el paso de los meses, sin una solución clara o con disparidad de criterios entre los diferentes gobiernos europeos, comienza a gestarse en las redes el movimiento Love Is Not Tourism (en adelante LINT), que aboga por facilitar la reunión de estas parejas.
La presión mediática surtió efecto y el Ministerio de Asuntos Exteriores anunció, el 20 de agosto, a través de su cuenta oficial de Twitter, el establecimiento de un procedimiento junto con el Ministerio del Interior para posibilitar que las parejas de españoles residentes en terceros países pudieran venir a visitarlos. El motivo de que interviniesen ambos ministerios es que, mientras Exteriores es el competente respecto a Consulados y Embajadas, Interior, más concretamente la Policía Nacional, lo es para el control fronterizo de personas.
Curiosamente, el anuncio en redes sociales fue anterior a la existencia de cualquier comunicación oficial a las autoridades competentes.
Procedimiento
Se informó de que el procedimiento consistiría en la acreditación ante la respectiva Embajada o Consulado de la existencia de un vínculo estable y duradero mediante cualquier medio de prueba admitido en Derecho. Y ¿cómo lograr esto? Para responder a esta pregunta habrá que acudir a la legislación.
Por un lado, tenemos las órdenes de Interior que establecen claramente la imposibilidad de entrar por motivos turísticos. Esto lo entendían los seguidores del movimiento LINT, pero lo que ellos reclamaban era que se les permitiese la entrada no por turismo, sino dentro de la excepción que venía contemplándose desde la Orden de Interior 578/2020 de 29 de junio, que estableció que las restricciones de entrada ya no eran aplicables ni a ciudadanos UE, sus familiares y demás beneficiarios del derecho a la libre circulación, que vinieran desde terceros países (países fuera de Schengen).
Es entonces cuando hay que plantearse si esas parejas, que no convivían ni estaban registradas en la mayoría de los casos, pueden incluirse dentro del concepto de familiares o beneficiarios al derecho a la libre circulación.
Para ello hay que acudir al RD 240/2007 sobre la entrada, libre circulación y residencia de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo Sobre el Espacio Económico Europeo.
En su redacción original, lo más parecido era el concepto recogido en el art. 2.b) que señala:
A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá́ ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí.
El problema, como ya hemos indicado, es que muchas de estas parejas no pueden inscribirse en los registros de parejas de hecho pues les falta el requisito de convivencia conjunta que suele exigirse en los registros públicos. Por lo tanto, difícil encaje pudiera tener su situación aquí.
Sin embargo, en el año 2015 este RD sufrió una modificación por la que se ampliaba el número de beneficiarios a la libre circulación y residencia, así como el concepto de familiares, incluyendo el art. 2 bis, en cuyo apartado 1.b se indica:
La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.
Como puede verse, ya elimina el requisito de la inscripción. A su vez, el art. 2bis.4 señala que serán las autoridades las que valoren individualmente las circunstancias personales del solicitante resolviendo motivadamente y teniendo en cuenta, respecto a las parejas de hecho no inscritas, lo dispuesto en el art. 2bis.4.b):
En el caso de pareja de hecho, se considerará que se trata de una pareja estable aquella que acredite la existencia de un vínculo duradero. En todo caso, se entenderá la existencia de este vínculo si se acredita un tiempo de convivencia marital de, al menos, un año continuado, salvo que tuvieran descendencia en común, en cuyo caso bastará la acreditación de convivencia estable debidamente probada.
¿Se podrían encuadrar entonces las parejas del movimiento LINT en este apartado? Problemas suscitados
En mi opinión, sin problema alguno, pero no es tan sencillo como pudiera parecer en un primer momento.
Desmenuzando el art. 2bis 4.b), vemos que se va a considerar pareja estable aquella que acredite un “vínculo duradero”. Seguidamente, nos dice que se va a entender siempre, y subrayo siempre, que haya existido un tiempo de convivencia marital de un año continuado o descendencia en común.
¿Dónde está el problema entonces? Pues existen varios. El primero, que el RD no determina qué autoridad va a ser la competente para conocer el caso. ¿Se refiere a los responsables de las oficinas de extranjería en España cuando acudan a realizar algún trámite?, ¿a los Consulados o Embajadas españoles situadas en el país de origen del miembro extranjero? o bien ¿al policía nacional que se encuentra en la frontera y recibe al pasajero?
Tal y como se estableció en el procedimiento acordado por los Ministerios de Exteriores e Interior en un primer momento, serían los Consulados y Embajadas respectivos los que recibirían la documentación que aportase la pareja, harían una primera valoración, la transmitirían a la unidad central de fronteras de la Policía Nacional encargada de gestión de puestos fronterizos (CEFRONT) quien la examinaría en profundidad dando o no el visto bueno y comunicando su decisión al Consulado o Embajada y al puesto fronterizo por el que tenía pensado entrar la persona. A su vez, las delegaciones diplomáticas se encargarían de expedir un certificado que acreditara que se había examinado la situación y se había entendido que existía el vínculo duradero.
El segundo problema deviene en determinar si existe o no ese vínculo del que habla la norma. Y es que ésta se caracteriza por un abuso, en mi opinión, de lo que se conoce en Derecho como conceptos jurídicos indeterminados. Esto no hace más que generar inseguridad entre los ciudadanos que quedan a expensas de la interpretación que de su caso haga la autoridad en cuestión.
Si bien la norma da como referencia las pautas de convivencia marital durante un año o descendencia en común como supuestos en los que siempre se va a entender la existencia de ese vínculo, ¿qué ocurre en el resto de casos en los que no se dan estos elementos, y que además suelen ser la mayoría?
Pues al tratarse de un concepto indeterminado, algunos Consulados y Embajadas empezaron a admitir únicamente aquellos casos en los que se pudiera demostrar un año de convivencia conjunta, tal como indica la propia norma. Si bien, como ya hemos explicado, estos supuestos son los que el propio artículo califica como indiscutibles de la existencia del vínculo a través del uso de la expresión “en todo caso”. Por ello, en mi opinión, esta interpretación resulta incorrecta y errónea.
Tampoco existe en nuestra jurisprudencia una asimilación a tal concepto, pues los casos en los que se habla de este tema obedecen a demandas para solicitar pensiones de viudedad a parejas que nunca fueron inscritas, pero convivieron bajo el mismo techo muchos años. Resulta, por tanto, muy complicado determinar y perfilar este concepto.
«Vínculo«, según el Diccionario de la RAE, puede definirse como la “unión de una persona con otra”, y «duradero» como “subsistir o permanecer”. ¿Cuánto tiempo podemos decir que es suficiente?
Lo que sí es cierto, es que ese vínculo debería poder demostrarse sin la necesidad de que haya existido una convivencia prolongada bajo el mismo techo, requisito que, como ya indicamos no se exige, pero que de darse durante un año continuado, hace indiscutible la subsunción en la norma.
Discusión Jurídica 